债权回购和担保的区别(第三者回购担星右海片买保是什么意思)

第三者回购担星右海片买保是什么意思

你可以结合这个法院案例看看房屋按揭贷款合同中回购担保条款性质和效力的认定2005年5月8日购房人、开发商、贷款银行三方在房屋按房屋揭贷款合同中约定回购担保条款，即如果购房人不依约偿还按揭借款本息时，开发商应回购售予购房人的、并已由购房人抵押给按揭贷款银行的房产，代购房人偿还所欠贷款银行的借款。对于该回购担保条款的性质，有两种意见，一种意见认为回购担保条款实质上是一种保证担保条款，回购担保条款符合保证担保的特征。另一种意见认为，开发商代偿债务的约定只是回购担保条款内容的一部分，对抵押物的处理是回购担保条款的主要内容，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭贷款合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约偿还按揭借款时由其向购房人买回房屋的承诺，从而使购房合同附上了条件。笔者倾向于第二种意见。我国现行担保法律没有设定回购担保方式，在回购担保条款的内容包括回购价格、房产转让和登记用的承担和违约责任等均存在法律空白。从当事人在房屋按揭贷款合同中约定的回购担保条款内容看，不能认定是开房商提供保证担保。回购担保条款是我国现行担保法律制度中未规定的担保方式，这种担保方式类似于日本担保法律制度中变更担保方式的再买卖约定。在回购担保条款效力的认定上，也有两种意见，一种意见认为，该条款约定令开发商回购买房人已抵押担保的房屋，违反了我国《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应为无效条款。另一种意见认为，回购担保方式虽在我国现行担保法律制度中未作相关规定，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益及第三人的利益，根据合同自由原则，应当确认回购担保条款有效。笔者同意第二种意见。回购担保条款的效力不能简单地只适用《担保法》的有关规定来判定，再者，《担保法》第二十八条第一款的规定是授权性规范而不是禁止性规范，它授予了保证人对物的担保的先诉抗辩权，但据上述回购担保条款性质分析，回购担保不属于《担保法》中规定的保证担保，因此不能简单地将回购担保视为保证担保方式并且适用《担保法》第二十八条第一款的规定来否认其效力。当然肯定回购担保条款的效力，前提是房屋按揭贷款合同必须有效。如果贷款人只与开发商单独签订回购担保合同，未经抵押人同意时，回购担保条款就应当认定无效。从银行引进回购担保方式的初衷不难看出，银行是为了将金融风险转嫁给开发商而设立的。在回购担保法律关系中存在三种法律关系，购房人与开发商之间是房屋买卖合同关系、购房人与银行之间是按揭贷款关系，银行与开发商之间是回购担保关系。从回购担保条款内容分析看，开发商有通过与购房人签订再买卖房屋合同关系的方式，用应支付的购房款付给银行来代购房人偿还按揭贷款。回购担保条款是开发商向银行作出的附条件的承诺，开发商回购房屋不是权利，而是义务，因此开发商对抵押物不享有优先购买权。当遇到房价上涨时，开发商不能向贷款银行以主动执行回购担保条款为由主张回购房屋权利。银行是向购房人主张抵押物的优先受偿权或向开发商主张回购房屋，有权根据债权实现的难易程度作出选择。开发商在房屋按揭贷款纠纷案件中处于与购房人相同的被告地位。(作者：南宁市中级人民法院蒋贤争)

什么是债券正回购和债券逆回购？

正回购是一方以一定规模债券作抵押融入资金，并承诺在日后再购回所抵押债券的交易行为。

逆回购将为资金融出方将资金融给资金融入方，收取有价证券作为抵押，并在未来收回本息，并解除有价证券抵押的交易行为。

回购就是赎回的意思，国债是央行的欠债凭证，当初国家用欠债凭证借钱，后国家要拿回欠债凭证，则需要用钱去赎回，故称作回购。

商空松扩答二的业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺（）。

正确解析：商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺

债权回购什么意思？

债券回购：指债券交易的双方在进行债券交易的同时，以契约方式约定在将来某一日期以约定的价格（本金和按约定回购利率计算的利息），由债券的“卖方”（正回购方）向“买方”（逆回购方）再次购回该笔债券的交易行为。

案例分析//债务加入与保证的性质区分与司法识别

债务加入与保证的

性质区分与司法识别

张某诉李某合同纠纷案

【编者按】《民法典》首次明文规定“债务加入制度”，但该条规定在实务中常与保证制度混淆致识别困难。今日肖峰博士带来上海市一中院朱晨阳法官助理的案例分析，该文曾荣获全国法院系统2021年度优秀案例分析三等奖。文章以真实案例为索引，条分缕析、逻辑清楚，为保证与债务加入的区分提供切实裁判思路，供各位学习！

【温馨提示】全文共计6812字，预计阅读时间18分钟

关键词

债务加入 保证 解释 区分

裁判要旨

依法适用文义解释、体系解释、目的解释等方法时，需紧扣债务加入与保证制度的核心区别，包括法律关系有无从属性、有无保证期间约定、第三人有无为债务人履行债务之目的等。同时，通过审查第三人利益关联程度、履行行为、履行顺位、担保范围等事实，进一步对意思表示进行解释，增强裁判者的内心确信。若意思表示经解释仍无法确定其准确含义，则推定为保证而非债务加入。

相关法条

《中华人民共和国民法典》第142条

《中华人民共和国民法典》第552条

《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第36条

案件索引

二审：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终7594号（2021年7月29日）

基本案情

原告（被上诉人）张某诉称：张某与李某系朋友关系，李某曾任金融信息服务有限公司（以下简称金融公司）业务员。

2015年、2016年，经李某推荐，张某与金融公司及其关联公司资产管理有限公司（以下简称资产公司）签订两份《出借咨询与服务协议》，约定前者向后者购买“理财产品”，张某实际支付共计31万元。此间，李某承诺保证本金安全。

2017年7月，金融公司法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。2017年11月，李某向张某出具《承诺书》，承诺于2020年9月底前偿还张某本金31万元。李某构成债务加入，应当按约履行，然其仅实际支付20万元，故请求判令李某向张某支付11万元本金及利息。

被告（上诉人）李某辩称：不同意张某的全部诉讼请求。李某与张某及案外人的债权债务关系无经济利益关联，其无债务加入的意思表示。李某出具《承诺书》构成一般保证，张某未于保证期间届满前向债务人提起诉讼或申请仲裁，李某不再承担保证责任。

法院经审理查明：2015年10月19日、2016年4月5日，张某与金融公司、资产公司签订两份《出借咨询与服务协议》，约定：两公司为张某提供资金出借相关服务，出借金额分别为16万元、15万元。李某作为理财经理与张某签订两份《出借办理流程说明》。签约当日，张某均按约支付款项。此后，资产公司、金融公司仅向张某实际支付22,500元。

2018年5月14日，人民法院对金融公司法定代表人苏某等犯非法吸收公众存款罪一案作出刑事判决。被告人苏某等人不服，提起上诉。人民法院裁定驳回上诉，维持原判。刑事判决生效后，张某未得到退赔。

2017年11月28日，李某向张某出具《承诺书》一份，载明：“本人李某于2015年在公司期间，劝说张某购买理财产品（其中张某贰份合计人民币叁拾壹万整，案外人壹份叁拾万整），并承诺保正本金，不料公司于2016年5月份被查封。现经双方协商确定，李某需兑现承诺张某叁拾壹万元整，案外人叁拾万元整。注（应扣去公司已兑付部分资金）。于2020年9月31日前补足因公司兑付不足的损失部分金额。”

裁判结果

一审法院于2021年4月1日作出民事判决：

一、李某于判决生效之日起十日内偿还张某钱款87,500元；二、李某于判决生效之日起十日内偿付张某以287,500元为基数，自2020年10月1日起至2020年12月16日止、以87,500元为基数，自2020年12月17日起至本判决生效之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

李某不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2021年7月29日作出民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案争议焦点为李某出具《承诺书》的真实意思系债务加入还是一般保证。

张某按约向资产公司、金融公司共计支付31万元，现无证据证明两公司将上述款项出借给其他案外人，张某通过两公司与其他案外人建立借款合同关系。因此，合同期满后两公司应向张某返还该款项，双方据此存在合法债权债务关系。

为处理上述债务清偿事宜，2017年11月28日李某向张某出具《承诺书》。首先，《承诺书》包含两部分内容，前部系对2015年李某劝说张某购买31万元理财产品并“承诺保正本金”这一事实的描述；后部记载，双方合意由李某于2020年9月30日前“兑现承诺”张某31万元（扣除“公司已兑付部分资金”）。故《承诺书》后部系本案双方权利义务认定的基础。

其次，根据现有文义不足以认定《承诺书》构成保证或债务加入。李某主张构成一般保证，但《承诺书》中“于2020年9月31日前补足因公司兑付不足的损失部分金额”的表述实系对李某履行义务的时间及范围的客观约定，并非先诉抗辩权的约定。债务加入与保证均具有担保债权实现之功能，债务加入人对原债务人届期不履行债务部分负有履行义务亦属常态。故《承诺书》该表述不足以排除李某构成债务加入。

再次，李某主张其与张某、资产公司、金融公司之间的债权债务并无经济利益关联，不应构成债务加入。但李某作为公司理财经理推荐张某购买理财产品，难谓与之毫无利益关联。债务加入人与债权债务具有经济利益关联亦非债务加入的构成要件。

最后，2015年李某劝说张某购买理财产品时即“承诺保正（证）本金”，“公司”被司法查封后，2017年李某再次承诺兑付理财产品本金。可见，李某承诺张某不因购买投资理财产品而丧失本金、本金有损则由其补足的意思表示一贯、清晰。

张某收到资产公司、金融公司支付的22,500元，收到李某支付的20万元，故李某按约应向张某支付剩余11万元本金及相应利息。

案例注解

保证系典型的担保方式之一，《民法典》于合同编中专设“保证合同”一章对保证制度进行系统规定。同样具有担保功能且常出现于经济活动中的债务加入制度，则缺乏系统的法律规定。

《民法典》首次在法律层面规定了债务加入制度，[1]仅有第五百五十二条一条规定使得审判实践中难以清晰识别债务加入与保证，进而影响法律适用。为此，本文结合上述案例，提炼出债务加入与保证的性质区分与司法识别的审理思路，以供实践参考。

01

基于解释论的识别

《民法典》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

债务加入及保证的意思表示系属有相对人的意思表示，该意思表示的解释依法应当适用文义解释、体系解释、目的解释、习惯及诚实信用原则，本文分述如下：

（一）文义解释、体系解释

“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口”。[2]若第三人签署的承诺书、确认函等书证中明确使用“一般保证”“连带保证”“债务加入”等措辞，原则上应以该等明确法律用语确定法律行为的性质。

当然，纠纷中极少见前述明确措辞，而常见差额补足、到期或附条件回购、流动性支持等增信措辞。因保证与债务加入均具有担保债权实现之功能，连带保证（保证期间内）与债务加入在处理结果上更是极为相似，故就该等增信措辞的性质，争议较大。

理论上主要有“第三人清偿说”“独立的合同义务说”“债务加入说”及“保证说”四种观点；[3]司法实践虽基本可以认定为保证或债务加入，但为适应复杂的交易实践，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十一条仍保持了规范内容的开放性。[4]

文义解释及体系解释应当紧扣债务加入与保证的主要区别：

1.法律关系的成立。根据《民法典》第五百五十二条、第六百八十五条，第三人仅向债务人作出负担特定义务的意思表示时，倾向于构成债务加入。

2.法律关系的从属性。存在主从法律关系的表述，倾向于构成保证；债务人与第三人履行义务各自独立，倾向于构成债务加入。前者如，当事人约定主债权债务关系无效时，第三人若有过错则承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任；后者如，当事人约定债务人的履约资质未获审批通过时，由第三人代为履行。

3.保证期间的有无。若当事人约定债权人未在主债务履行期届满后固定期限内要求第三人履行债务，则第三人不再负有该义务。此类实系保证期间的约定，原则上构成保证。

4.抗辩权的行使。当事人约定第三人向债务人享有的抗辩均可向债权人主张，倾向于构成保证；否则，倾向于构成债务加入。[5]这也是保证合同系从合同的体现。另若有“先诉抗辩权”的实质约定，原则上构成一般保证。

此外，需要注意：其一，个别条款应当结合法律行为的整体进行解释，前后约定或相互印证，或相互矛盾减损文义解释效果。其二，识别文义的双重甚至多重含义，例如，“保证”一词既可能用于双方建立保证合同关系，亦可能用于第三人“承诺、确保”履行义务。其三，当事人缺乏法律知识，文义表述中虽出现法律用语，但实际履行与之不符时，应以当事人的真实意思为准，不宜拘泥于文义表述。

（二）目的解释

“当事人成立法律行为必有其目的，解释法律行为须符合当事人所欲达成之目的”。[6]意思表示经过文义及体系解释仍无法确定含义时，需要进一步考察行为人作出该意思表示、当事人建立该法律行为的目的。

简言之，债务加入以为债务人履行债务为目的，保证以担保债权实现为目的。如前所述，债务加入与保证的制度功能趋同，债务加入人与连带保证更是均无先诉抗辩权。

那么，如何区别当事人建立该两种法律行为的目的呢，可参考以下三方面：

1.债务加入人所承担之义务通常重于保证人所承担之义务。若当事人更注重保护债权人利益、确保债权实现，而不过分关注第三人承担责任之性质、条件、期间等，倾向于构成债务加入。若当事人平衡各方权利义务，充分尊重第三人履行顺位等利益，第三人主要为增强债权实现的可能性而加入法律关系，倾向于构成保证。

2.我国法律规定及理论研究虽未将“利益关联”作为债务加入的构成要件，但其确系识别保证与债务加入的重要因素之一。“其偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证。承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担”。[7]然而，此处的“利益”不宜局限于直接的财产增益，还包括获得交易机会、确保前后交易环节安全、提升商业信誉等，部分情形下甚至可能是个人声誉、主观感受、情感维系等。

3.第三人与债务人的身份关系。若第三人与债务人关系紧密，倾向于构成债务加入。例如，在我国文化背景下，第三人与债务人系父母子女关系时，倾向于构成债务加入。又如，双方分别为母公司及其全资子公司时，因二者利益高度趋同，亦倾向于构成债务加入。当然，就公司提供担保或加入债务的效力，法律有其特别规定，应予注意。

（三）习惯及诚实信用原则

习惯经由长期、反复的交易实践形成，作为意思表示解释的参考事实，起到重要甚至是决定性作用，尤其是特定的商事交易领域。

例如，担保公司作为第三人为客户（债务人）出具保函等文件，原则上应认定为构成保证。交易习惯作为事实，个案中应由主张交易习惯存在的一方承担证明责任。

此外，虽无行业惯例，但当事人长期存在固定交易模式的，亦可佐证意思表示含义。诚实信用原则是民法领域的帝王原则。对意思表示的解释应当契合社会主义核心价值，符合人民群众对善良风俗的认知。

02

基于规范论的识别

（一）“经济利益说”之修正

德国法、奥地利法曾将经济利益标准作为构成债务加入的充分必要条件，盖因其认为理性第三人愿意加入债务，系因其对债务履行具有直接和实际的经济利益。[8]

然而，基于私法自治原则，《民法典》并未禁止与债务缺乏实际经济利益关联之第三人加入债务。大量交易实践亦显示，第三人加入债务并非都为追求自身经济利益，而保证人提供保证也可能是基于自身经济利益考量。

同时，“经济利益关联”的认定边界不清晰，例如：何种情形可谓之“经济利益”，何种程度的获益可谓之存在“关联”，“非经济”利益的关联是否应予纳入，第三人作出意思表示是否基于该“关联”等，认识不同可能影响适法统一。

因此，我们还可以通过第三人参与债权债务关系的程度识别二者。若第三人深度参与交易；与债务人共同履行债务；未经债权人主张即全部或部分履行债务；从未主张过保证期间抗辩或其他抗辩，始终承诺愿意偿还债务人之债务等，倾向于构成债务加入。

（二）债务履行顺位

一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间有明确的先后履行顺位，自不必说。

连带保证中，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人应债权人要求方才承担保证责任。

而债务加入中，债务加入人与债务人的履行顺位并无法律规定，第三人履行债务不以债务人届期未履行为前提，此系债务加入与保证的重要区别之一。

但若当事人约定债务人届期未履行则由第三人履行，尚不能据此直接认定构成连带保证，因为该约定也可能构成附条件的债务加入。

（三）担保的范围

保证及债务加入均可通过合意确定担保债务的范围，若无合意，保证债务的范围通常包括主债务的本息、违约金、损害赔偿及其他主债务项下的负担；债务加入的债务范围通常为加入时原债务的范围，并不当然及于此后原债务项下发生的其他负担。

保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿；债务加入人履行债务后，除非当事人另有约定，否则不能向债务人追偿，盖因“新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务，而不是代原债务人履行债务”。[9]

此外，保证合同更多成立于主债务履行期届满之前，保证人是否会实际履行保证义务、承担责任的具体范围尚不确定；而债务加入关系的成立时间并无明显倾向。意思自治下，二者前述区别显非当然，但可佐证裁判者的内心确信。

03

基于意思不明的推定

法律行为的定性是法律规范正确适用的前提。“法律行为的定性本质上属于意思表示解释的任务，是法秩序在意思表示解释理论框架下对法律行为作出的初次评价”。[10]

《民法典》第一百四十二条规定了意思表示的解释路径，以最终确定“意思表示的含义”或“行为人的真实意思”。

因此，若相对人认识到行为人的真实意思，则以行为人的真实意思（也即双方合意）为准，即采用自然主义解释方法；若行为人作出的意思表示与其真实意思存在偏差致使相对人未能知晓后者，则以理性相对人的客观理解确定意思表示的含义，即采用规范性解释方法。[11]基于私法性质，自然主义解释优先于规范性解释。债务加入与保证的司法识别亦如是。

法官不得拒绝裁判，若穷尽意思表示解释方法后，法官对意思表示的含义及性质仍无法形成内心确信，又当如何认定呢？

此前审判实践基于“保证意思表示不得推定”的认知，以及着重保护债权人利益的立场，在双方对于“保证”或“债务加入”存在争议时，推定双方间构成债务加入法律关系。[12]“《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变”。[13]

因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第三十六条第三款规定：“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。

需要强调的是，意思表示解释优先于意思表示推定。只有当意思表示经解释仍无法确定其准确含义、不能确定双方间系债务加入关系抑或保证合同关系时，才可适用《担保制度司法解释》第三十六条第三款规定，推定双方之间构成保证合同关系，绝非直接以推定规则解释意思表示含义。

回归本案，《承诺书》经文义解释、体系解释不足以排除构成债务加入或保证，结合《承诺书》记载、当事人履行行为等，能够认定李某出具《承诺书》的目的系为债务人向张某清偿债务，且债务范围及履行时间约定清晰。况且，本案诉讼前，李某从未行使过保证人的抗辩权利，反而于约定付款期限届满后继续履行债务，故其主张承担一般保证责任，缺乏依据，不能成立。

【注释】

[1]本文讨论的“债务加入”仅指“并存的债务加入”而不含“免责的债务加入”，后者实系债务转移需经债权人同意，且因无担保功能而与保证制度不难区分，故本文不就其展开论述。

[2]朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第227页。

[3]参见刘保玉、梁远高：《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》，载《法学论坛》2021年3月第2期，第102-104页。

[4]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。

[5]关于债务加入人可以主张的抗辩，参见王利明：《论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第8-9页。

[6]朱晓喆：《意思表示的解释标准——第142条评释》，载《法治研究》2017年第3期，第52页。

[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第886页。

[8]参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期，第106页。

[9]王利明：《我国保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期，第4页。

[10]于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，载《法学》2021年第7期，第97页。

[11]关于“自然主义解释方法”与“规范性解释方法”的论述，参见纪海龙：《走下神坛的“意思” 论意思表示与风险归责》，载《中外法学》2016年第3期，第666-667页。

[12]参见《信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期。该案判决书“本院经审理认为”部分作出如下论述：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。

[13]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期，第14页。

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责任编辑：石钰民商法学在读博士研究生

写在最后

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债券买断式回购和质押式回购的联系与区别

1楼说的是什么是债券买断式回购交易，和债券质押式回购交易。还有区别问题如下：买断式回购与前述质押式回购业务(亦称“封闭式回购”)的区别在于初始交易时债券持有人(正回购方)是将债券“卖”给债券购买方(逆回购方)，而不是质押冻结，债券所有权随交易的发生而转移。该债券在协议期内可以由债券购买方(逆回购方)自由支配，即债券购买方(逆回购方)只要保证在协议期满能够有相等数量同种债券卖给债券持有人(正回购方)。就可以在协议期内对该债券自由地进行再回购或买卖等操作。

商业银年古浓含士缩敌行可以为非标准化债权资宜么止化异酒买坏产或股权性资产融资提供直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。

正确答案:B解析：商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。

重大变化：《民法典》前后，回购债权式担保责任大不同

有一种借贷增信模式，叫回购债权式担保。即，债务出现逾期后，贷款人要求担保人以自有资金从贷款人处回购该笔债务，实现名为回购债权，实为履行担保责任之目的。

为什么会演变出回购债权式担保这种增信模式呢？

我们先来看看《民法典》施行前的一个案例：

案例一：甲向银行借款100万元，以甲自有房屋为银行设定抵押物权。乙知道抵押房产价值能够覆盖借款，遂大方为该笔贷款提供个人连带保证担保。后甲现金流断裂，未能及时还款。银行向乙发出追索通知。

乙此时的想法很简单：债务有物保，信用风险敞口不大，代偿后可向甲追索，主动代偿，还可以避免银行将自己列为被告，影响自身授信。所以，乙在接到银行代偿通知书后，即以自有资金替甲清偿了银行的100万贷款。

看到这，读者朋友们如果对前民法典时代的担保相关法律有所了解，就会发现，乙失算了。因为：

乙代为清偿款项，法律结果是主债务消灭。

主债务消灭，担保物权亦同时归于消灭，甲房屋的抵押也等于被涤除了！

乙代为清偿款项后，可获得对甲的追偿权，但这属于一般债权。进入执行阶段，拍卖甲的房产，乙仅能以普通债权人的地位，与其他债权人按比例分配拍卖款。

案例一之类的教训多了，担保人在信贷实务中逐渐找到变通的做法：

从银行处直接受让债权，而不是以担保人身份代偿债务。

担保人受让债权，对于银行来说，贷款得以结清，清债效率高。对于担保人来说，担保人获得了债权人的地位。此情形下，主债务仍然存在，依附于主债务的担保物权自然也还在，担保人顺理成章地以债权人身份获得担保物权。

银行债权被高效率地满足，担保人的利益也没有受损，皆大欢喜。故，回购债权式担保大行于道。

但这个模式，会严重地损害某一类人的利益，谁呢？

同一债务的其他共同担保人！

我们将案例一加入两位保证人来看看：

案例二：甲向银行借款100万元，乙为之提供100万元的股权质押和个人保证（第三人物保人保），丙提供价值50万元的房产做抵押（第三人物保），丁提供100万元的保证担保（第三人人保）。

债务到期后，银行请求乙承担保证责任。乙与银行协商，以100万元的价格受让该债权。银行债清事了，满意而去。

承债后，乙可以向丙主张抵押权，也可以向丁主张保证债权。

我们再往前推演一步，丙向乙履行保证责任后，如何主张自己的利益呢？依据《民法典》施行前的旧《担保法》，丙可以向债务人甲追索，亦可向担保人丁主张担保份额。

但是，丙不能向已“变身”为债权人的乙主张任何权利。乙本应与丙丁共同分担的担保责任、本应承债的股权质保，因乙抢先于其他担保人，提前与原债权人勾兑受让债权，竟完全脱责了！

这，明显损害了丙、丁的利益，于理并不公平。

新施行的《民法典》对乙脱责这类不公平的漏洞进行了补缺，为承债式担保进行了正名。

请看以下法律的规定：

因为，即便是回购了债权，法律也将之评价为履行担保责任，而不认定其为债权人。即《民法典》的立法者认为：无论如何，担保人都不应免除掉自身应该承担的担保份额。

相应的，为解决案例一担保人承保后的漏洞，立法者通过《民法典》第700条，赋予已履责担保人法定代位权：“担保人承保后可代位享有对债务人的担保物权。”

简单说，就是一句话：

理解了以上承保体系后，我们再来看在《民法典》施行后的案例：

甲向银行借款100万元，并以自己的房屋为银行设定了抵押（债务人物保）。乙提供了100万元的保证担保（第三人人保），丙提供100万元的保证担保（还是第三人人保）。银行和乙丙订立的担保合同均约定，在甲不履行到期债务时，银行可以任意行使担保权，而非要首先行使债务人提供的抵押权。

这个案例中，乙承担保证责任后，可以行使哪些权利呢？依据《民法典》第700条，乙可代位银行继受而得到对甲的100万元债权，依据《民法典担保制度解释》第18条，乙同时可取代银行向甲主张担保物权。

也就是说，乙即便仅仅是担保人的地位，只要足额履行保证责任，就可以依法律取得对甲抵押物的优先受偿权。

反过来，就算乙动用了案例二里回购债权的投机作法，就算乙与丙之间事先约定了共同担保可相互追偿的条款（即指符合《民法典担保制度解释》第13条规定的共同担保之情形），乙也只能向丙追偿二分之一份额，乙并不能因为受让债权而达到减免自身的担保责任之目的。

《民法典》已经于2021年1月1日正式施行，与担保相关的法律制度发生了重大变化。各位债权人、债务人、担保人，在订立契约和行使权利时，记得要适用新法而不是旧法做为行为的指引。

地址：广东省东莞市南城区水濂山路联科国际信息产业园7栋401室

传真：0769-22989916

【案例精解】上海：（2016）以回购房产担保债权实现的回购条款的性质识别及效力认定

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作者：上海法院 

来源：上海法院网

原告：某银行。

被告：曹甲。

被告：曹乙。

被告：上海市某区住房保障中心（以下简称住房保障中心）。

被告曹甲为借款人，被告曹乙为共同还款人，被告住房保障中心为房产回购人。2010年8月31日，原告与被告曹甲、住房保障中心签订了《个人经济适用住房抵押借款合同》，约定被告曹甲向原告借款114,000元（人民币，下同），用于购买本市松江区泗泾镇新家园路某处房产（以下简称涉案房产），借款期限为10年，被告曹甲以其所购房产为上述借款提供抵押担保，并办理了预告抵押登记手续，预告抵押登记的权利人为原告；合同还约定，贷款发放后，借款人未按借款合同约定按期归还贷款，且累计逾期达到或超过6期时，贷款人要求回购人回购的，回购人应当按照贷款人的要求回购该经济适用住房，经济适用住房的权利人及共同申请人应当配合经济适用住房的回购。同时，被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同还款。2010年11月22日，原告依约向被告曹甲发放了贷款，但被告曹甲未按合同约定正常履行还款义务，被告曹乙也未履行共同还款责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求判令：1.被告曹甲、曹乙归还原告个人住房贷款本金98,115.75元及本金清偿之日止的利息（截止2014年6月15日暂计为16,222.44元）；2.被告住房保障中心履行回购义务，归还贷款本息，被告曹甲应当配合经济适用住房的回购，即住房保障中心按照经济适用住房的原销售价格附加银行定期存款利息进行回购，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，由住房保障中心直接划至原告账户，被告曹甲应当配合被告住房保障中心经济适用住房的回购。

被告曹乙系其父亲，两被告一同前往银行签订借款合同，被告曹乙作为担保人签字确认；其申请经济适用房时已向案外人借款10万余元，差额部分向银行申请贷款，但自2013年初，已无能力正常还款，待有能力后再归还银行贷款。

被告曹乙未作答辩。

对事实基本无异议，但其履行回购义务，须有被告曹甲的配合，否则无法履行，请求法院依法处理。

被告曹乙系被告曹甲之父。2010年8月31日，原告（贷款人）与被告曹甲（借款人）、被告住房保障中心（回购人）等签订了《个人经济适用住房抵押借款合同》，约定：被告曹甲向原告借款114,000元，用于购买涉案房产，借款期限为120个月，预计从2010年8月31日起至2020年8月31日止；本贷款执行浮动利率，即在基准利率水平下浮30%，本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；借款人选择等额本息还款法；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等构成违约；出现任一违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，也有权根据关于回购条款的约定要求回购人进行回购；在贷款发放之日起至权利人取得经济适用住房房地产权证满五年之日止的期间内，借款人未按借款合同的约定按期归还贷款，且累计逾期达到或超过6期时，贷款人要求回购人回购的，回购人应当按照贷款人的要求回购该经济适用住房，经济适用住房的权利人及共同申请人应当配合经济适用住房的回购；若经济适用住房的权利人及共同申请人未能及时配合产权回购的实施，贷款人有权单方面向回购人及相关登记机构申请办理所有回购及登记手续；在权利人取得经济适用住房房地产权证满五年内，回购人按照该经济适用住房的原销售价格加银行存款利息进行回购，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日起至房屋转让合同签订之日，利率为签订房屋转让合同之日的银行定期存款利率；回购人所支付的回购款优先用于归还贷款项下的全部债务，包括贷款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用，回购人应在收到贷款人书面申请后的二个月内办妥前述回购手续并将相当于贷款债权的资金直接划转至贷款人指定的账户以结清贷款；借款人应配合贷款人办理贷款结清手续，并由该经济适用住房的权利人配合回购人向相关登记机构申请办理抵押注销及产权转让登记手续；等等。同日，被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同参与还款，直至借款人向银行所借贷款全部偿清；如若借款人未能按日偿还本息，本人愿替借款人偿还逾期贷款本金和罚息，并自愿承担连带责任。2010年10月26日，被告曹甲以其所购上述经济适用住房抵押给原告，并办理了预告抵押登记手续，预告抵押登记的权利人为原告。2010年11月22日，原告按约向被告曹甲发放了贷款。2011年4月22日，被告曹甲取得上述经济适用住房的房地产权证。

起初，被告曹甲尚能按约归还贷款利息，但从2012年3月起未能按合同约定正常还款，自2013年7月起分文未还，截止2014年6月15日拖欠贷款本金98,115.75元、利息16,222.44元。为此，原告提起本案诉讼。

另查明，被告住房保障中心属于非经营性的事业单位，其经费来源政府全额拨款。

当事人之间签订的《个人经济适用住房抵押借款合同》《共同还款承诺书》均合法有效，双方均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。本案中，被告曹甲向原告借款114,000元，事实清楚，证据充分。原告依约向被告曹甲发放了贷款，但被告曹甲在贷款发放之日起至取得经济适用住房房地产权证满五年之日期间，未按借款合同约定按期足额偿还借款本息，且累计逾期达到或超过6期，已构成违约，原告有权依据合同之约定，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息，并要求回购人住房保障中心回购上述经济适用住房，经济适用住房的权利人应当配合回购人，向相关登记机构申请办理抵押注销及产权转让登记手续；又因被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同还款，直至借款人向银行所借贷款全部清偿，故被告曹乙应当承担共同还款责任。至于回购具体操作，按照《上海市经济适用住房管理试行办法》（沪府发[2009]29号）及《关于支持市公积金管理中心、商业银行提供经济适用住房购房贷款的指导意见（试行）》等相关规定实施，回购人按照该经济适用住房原销售价格加银行定期存款利息进行回购，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日起至房屋转让合同签订之日，利率为签订房屋转让合同之日的银行定期存款利率，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，并直接由住房保障中心划至贷款银行，剩余的回购款归借款人所有。原购房人可以与住房保障中心按照规定，办理租赁经济适用住房的相关手续，以租赁方式使用原居住的经济适用住房。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，

作出如下判决：

一、被告曹甲、被告曹乙于本判决生效之日起十日内归还原告借款本金人民币98,115.75元及至2014年6月15日止的利息人民币16,222.44元，并偿付自2014年6月16日起至实际清偿日止的利息（按《个人经济适用住房抵押借款合同》约定标准计付）；

二、被告曹甲、被告曹乙届期不履行本判决第一项付款义务的，被告曹甲于本判决生效之日起六十日内向被告上海市某区住房保障中心返还上海市松江区泗泾镇新家园路某处房屋，并配合被告上海市某区住房保障中心向相关登记机构申请办理上述房屋抵押注销及产权过户至被告上海市某区住房保障中心名下的登记手续；

三、被告上海市某区住房保障中心于被告曹甲履行本判决第二项时支付被告曹甲房屋回购款，其中，本判决第一项所确定的债务，由被告上海市某区住房保障中心从回购款中代被告曹甲支付给原告，剩余部分由被告曹甲收取【注：回购款按照上述经济适用住房原销售价格加银行同期定期存款利息计付，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日（2010年8月31日）起至上述房屋回购合同签订之日，利率为签订房屋回购合同之日的银行同期定期存款利率】。

宣判后，当事人均未提起上诉。

2010年7月23日，上海市住房保障和房屋管理局颁布沪房管保〔2010〕260号《关于支持市公积金管理中心、商业银行提供经济适用住房购房贷款的指导意见（试行）》，该指导意见对购房家庭在取得经济适用住房房地产权证5年内，发生逾期还款情形的第二种处理方式进行了明确：由批准购买经济适用住房的区（县）住房保障机构按照经济适用住房原销售价格加银行定期存款利息进行回购，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，并直接由住房保障机构划转至商业银行，剩余的回购款归借款人所有。涉案回购条款系贯彻上述指导意见精神的具体实践。涉案回购条款的效力认定是本案的争议焦点，其性质认定及种类识别是效力认定的基础和关键。

涉案合同约定的回购条款，本质上系以经适房买卖为借贷提供担保。这种回购条款，在商品房买卖合同中约定的房价较低，而房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。从形式上看，出借人即本案原告，对回购条款享有债权，如果借款人即回购条款约定的出卖人能够及时清偿债务，出借人享有的回购条款的债权就消灭，回购条款就不再履行。若借款人不履行债务达到出借人行使回购请求权的条件时，出借人即可要求回购人回购涉案房产，回购人所支付的回购款优先用于归还贷款项下的全部债务，消灭债权。从本质上看，对原告贷款发生担保作用的是回购条款的标的物，而不是该条款的债权。从这个意义上分析，回购条款作为借贷债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保：不履行债务，即用约定的房屋所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用回购条款设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。故本案被告住房保障中心并非保证人，担保法及其司法解释有关保证人主体资格的限制在本案并不适用。

涉案回购条款本质上是一种物保，同时其又不符合法定担保物权的设立条件及特征：其一，回购条款未在不动产上设置抵押，回购条款设立的物权担保不是抵押担保；其二，涉案房产系不动产，不能作为抵押的标的物；其三，担保权人未合法占有涉案房产，担保权人不能行使留置权。故本案以经适房买卖为借贷提供的担保是一种非典型物权担保。杨立新教授对照优先权、所有权保留以及典型担保进行比较后认为，涉案回购条款最接近于让与担保。[1]

让与担保是以转让担保物所有权作为担保债权实现方式的非典型担保物权。一般认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人；债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。[2]让与担保的法律特征为:一是转移担保标的物权利的担保物权；二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权；三是保障债权实现的担保物权；四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权。[3]

涉案回购条款是在出借人与借款人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，以保障出借人债权的实现，该条款具有从属性。这点同让与担保并无不同。但回购条款转移经适房所有权系在借款人不履行债务之后，并非如让与担保在基础债权债务关系成立时即转移不动产所有权，并在债务履行完毕之时须返还财产权利。涉案物权担保与让与担保的区别仅在于：前者后转移不动产所有权，后者先转移不动产所有权。杨立新教授将此种后转移所有权的非典型担保称作“后让与担保”。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。[4]

 须说明的是，涉案回购条款与通常的后让与担保模式又有所不同。通常模式下，借款人不履行债务行为符合不动产买卖合同约定的情形时，须将借款人或第三人的不动产转让给出借人，以保障债权的实现。而涉案回购条款约定由回购人在出借人要求时，无条件地受让借款人的涉案房产并支付回购款，且回购款由回购人优先直接支付出借人，以清偿借款人所欠出借人的全部债务。故涉案回购条款可以认定为将不动产所有权转移及清算变价程序合二为一的一种新型后让与担保。

涉案回购条款的效力，有观点认为，涉案回购条款是一种物权担保，但我国《担保法》和《物权法》都没有规定这种担保方式，违反了物权法定主义，应认定房产回购条款无效。我国《物权法》第五条规定了物权法定主义，即物权的种类和内容由法律规定。该条文性质上为法律原则，又属于不完全法条，因为它并没有给出明确的法律后果。且物权法定主义之意旨仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。[5]退一步讲，承认涉案回购条款的合同效力，并不意味着这种担保必然发生物权的优先效力、对抗效力及追及效力。故承认涉案回购条款的效力，并不一定与物权法定主义相违背。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条虽仅从借贷合同与买卖合同混合角度提出审理意见，但实际上在一定程度上认可了让与担保合同的效力。同时，该条款也明确出借人不能主张担保标的物的所有权。

从涉案回购条款内容来看，出借人即担保权人指定回购人受让涉案房产并代借款人清偿债务的方式来实现债权，担保权人并未直接取得涉案房产的所有权。上述实现债权的方式也可以认定为我国《担保法》《物权法》所规定的清算变价程序。故涉案回购条款，并不含有我国法律明确禁止的流质条款，且无《合同法》第五十二条规定的其他情形，应尊重当事人的意思自治，肯定其合同效力。

本案判决承认涉案回购条款的效力，最大程度体现合同自由的合同法制度利益和物权法物尽其用的价值目的，对惩戒借款人的不诚信行为、保障银行的债权等均具有积极作用。

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